自2004年啟動(dòng)《廣告法》修訂工作到今年修訂完成，過(guò)去了10個(gè)年頭。這期間，國家工商總局及廣告業(yè)界開(kāi)展了多次調研、論證和征求意見(jiàn)活動(dòng)，修訂草案也幾易其稿。為什么修訂工作會(huì )如此艱難和緩慢呢？互聯(lián)網(wǎng)廣告所帶來(lái)的難題是其中的一個(gè)主要原因。
互聯(lián)網(wǎng)已成為最強有力的廣告發(fā)布載體
通常認為，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指為了直接或間接地介紹商品或者服務(wù)等商業(yè)目的，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)采用電子數據形式將與商品或者服務(wù)有關(guān)的信息進(jìn)行傳播的活動(dòng)。
我國第一個(gè)商業(yè)性的互聯(lián)網(wǎng)廣告出現在1997年3月，傳播網(wǎng)站是Chinabyte，廣告表現形式為468*60像素的動(dòng)畫(huà)旗幟廣告。目前，互聯(lián)網(wǎng)則成為繼報紙、雜志、廣播、電視等傳統媒體之后最強有力的廣告發(fā)布載體。
2013年互聯(lián)網(wǎng)廣告占中國廣告市場(chǎng)的份額已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越報紙、雜志和戶(hù)外成為僅次于電視的第二大媒體。2014年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)再次迎來(lái)一個(gè)發(fā)展高峰，市場(chǎng)規模預計達到1535.2億元，較2013年增長(cháng)53.5%�！「鶕鹱稍�(xún)的估計，預計2017年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)規模將達到2852億元，復合增長(cháng)率為 26.89%。
互聯(lián)網(wǎng)廣告引發(fā)的八大法律問(wèn)題
互聯(lián)網(wǎng)廣告也隨即給現行法律帶來(lái)挑戰，主要表現在以下幾個(gè)方面：
法律關(guān)系
傳統商業(yè)廣告法律關(guān)系的主體是清晰的，包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告存在于一個(gè)虛擬的空間中，制作、經(jīng)營(yíng)、發(fā)布廣告變得極為簡(jiǎn)單，兩種或三種主體職權于一身，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者間的界限變得模糊。廣告互動(dòng)主體定位的不明導致各方權利義務(wù)關(guān)系的模糊化，給互聯(lián)網(wǎng)廣告規制帶來(lái)了很大的困難。
監管體制
原有的按地域劃分進(jìn)行監管的廣告監管體系已經(jīng)無(wú)法適應互聯(lián)網(wǎng)廣告規制的需要�；ヂ�(lián)網(wǎng)的超國界性、無(wú)地域性給法律的適用帶來(lái)了很大的難題�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告本身面向全球市場(chǎng)，而各國法律對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規定可能是不完全相同的，在一國合法的互聯(lián)網(wǎng)廣告在他國有可能就是違法的。
可識別性
現行廣告法明確規定廣告應當具備可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告，通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布廣告應當有廣告標記，不得使消費者產(chǎn)生誤解。但是互聯(lián)網(wǎng)上存在大量以新聞形式發(fā)布的廣告、以BBS論壇形式發(fā)布的廣告、以搜索引擎形式發(fā)布的廣告等。這些形式的廣告以其較大的隱蔽性規避法律規制，也給消費者帶來(lái)很大的欺騙。
隱私權保護
互聯(lián)網(wǎng)通常采取某些技術(shù)手段收集個(gè)人信息，然后針對用戶(hù)特點(diǎn)發(fā)布廣告。最常見(jiàn)的是采用Cookies技術(shù)保存用戶(hù)在網(wǎng)站上留下的“蛛絲馬跡”，諸如瀏覽路徑、交易記錄等。網(wǎng)站通過(guò)一些合法或非法途徑收集用戶(hù)個(gè)人信息，然后和廣告商合作，甚至將個(gè)人信息作為商品出售，嚴重侵犯網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的隱私權。
虛假廣告
互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)信息自由發(fā)布的平臺，任何人都可以在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表自己的觀(guān)點(diǎn)，既不需要核實(shí)身份，也沒(méi)有什么成本。這樣一種開(kāi)放性的平臺為一些不實(shí)或欺詐信息提供了方便。大量虛假廣告欺騙、誤導消費者，執法部門(mén)疲于應付。
不正當競爭
利用網(wǎng)絡(luò )廣告進(jìn)行不正當競爭并不體現在廣告的內容、形式、制作、發(fā)布上，而是表現在利用數字技術(shù)的新形式上，主要有利用加框的超鏈接技術(shù)、抄襲他人網(wǎng)站的內容、利用關(guān)鍵字技術(shù)等。
騷擾廣告
無(wú)論你是否需要，每天都會(huì )收到各種利用電子郵件發(fā)送的廣告，只要你的電子信箱地址被某些廣告發(fā)布者知曉，他們就會(huì )用統配方式發(fā)送，而且很難拒絕。還有在下載或瀏覽的過(guò)程中突然出現的全屏或半屏的、可退出或不可退出的廣告，這類(lèi)廣告相當普遍，在一定程度上已經(jīng)妨礙了用戶(hù)對網(wǎng)絡(luò )的正常使用。
其他問(wèn)題
借用名人來(lái)做廣告是一種常見(jiàn)的廣告形式。但是在互聯(lián)網(wǎng)廣告中，未經(jīng)名人的同意，非法使用其形象做廣告的事件很常見(jiàn)，尤其是中小型網(wǎng)站，經(jīng)常將通過(guò)簡(jiǎn)單處理的名人肖像用作網(wǎng)頁(yè)或宣傳動(dòng)畫(huà)，構成肖像侵權。傳統廣告存在市場(chǎng)準入門(mén)檻，必須通過(guò)從事廣告業(yè)的資格認證，獲得營(yíng)業(yè)執照才能經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)務(wù)�；ヂ�(lián)網(wǎng)上不需要取得認證資格就可以發(fā)布信息，為大量不健康、不文明廣告信息的蔓延提供了可乘之機，網(wǎng)絡(luò )黃毒廣告信息泛濫。
新《廣告法》并不能兼容互聯(lián)網(wǎng)廣告
2000年2月，國家工商行政管理局《關(guān)于開(kāi)展網(wǎng)絡(luò )廣告經(jīng)營(yíng)登記試點(diǎn)的通知》的頒布，標志著(zhù)國家工商行政管理機關(guān)開(kāi)始啟動(dòng)對網(wǎng)絡(luò )廣告業(yè)的監管。廣告監管部門(mén)雖然一直在努力，但是總體上看，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規制起步較晚，且法律層級較低，規定較原則、分散。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度太快，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式也日新月日，無(wú)論是廣告法的立法理論還是廣告監管實(shí)踐都無(wú)法跟上互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的步伐，人們便將希望寄托在了現行《廣告法》的修訂上。
新修通過(guò)的《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規范，包括三個(gè)方面的內容：
一是規定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項規定”。這一規定從原則上將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了廣告法的調整范圍。二是規定“利用互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶(hù)正常使用網(wǎng)絡(luò )。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著(zhù)標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉”。三是規定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告，應當予以制止”；“明知或者應知廣告活動(dòng)違法不予制止的，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，違法所得5萬(wàn)元以上的，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，違法所得不足5萬(wàn)的，并處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款；情節嚴重的，由有關(guān)部門(mén)依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)”。
表面上看，“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項規定”明確無(wú)誤地將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了新《廣告法》的調整范圍，且《廣告法》的各項規定均毫無(wú)例外地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告。但是在增加這些條文時(shí)，并沒(méi)有考慮到原有的那些法律條文和規定是否能與互聯(lián)網(wǎng)廣告相互兼容的問(wèn)題。
互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規制的困境
在這次《廣告法》修訂中，無(wú)論是立法機關(guān)還是廣告業(yè)界，都將互聯(lián)網(wǎng)看成是一種新型的大眾媒介，這種看法是有問(wèn)題的。
與報紙、雜志、廣播、電視四大傳統媒體相比，互聯(lián)網(wǎng)改變的不僅僅是廣告的媒介，更重要的是它正在改變著(zhù)廣告的生態(tài)，其對廣告的影響可能是本質(zhì)上的，而非形式上的。僅僅將互聯(lián)網(wǎng)當成一種新的媒介對待，理所當然地認為現行廣告法的大多數條文和規定可以不加修改自然而然地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告，這種思維是錯的，甚至是危險的。
這里僅以目前互聯(lián)網(wǎng)廣告中的程序化交易廣告為例來(lái)做一簡(jiǎn)要說(shuō)明。
傳統廣告中，廣告的設計、制作、發(fā)布等環(huán)節是比較容易區分的，各環(huán)節之間存在著(zhù)一定的時(shí)空差�；ヂ�(lián)網(wǎng)程序化交易廣告的最大特點(diǎn)是自動(dòng)化與大數據運用，將人工交易變成自動(dòng)交易，利用大數據定位用戶(hù)需求，向正確的用戶(hù)投放正確的廣告，將購買(mǎi)廣告位變成購買(mǎi)特定用戶(hù)的廣告位。這種基于大數據的精準營(yíng)銷(xiāo)推廣產(chǎn)品在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)的占比已經(jīng)越來(lái)越高。我國的程序化交易廣告市場(chǎng)始于2012年，2013年市場(chǎng)規模59.6億元，預計到2017年市場(chǎng)規模將會(huì )達到783.7億元，占展示廣告的10.52%。在程序化交易廣告系統中，廣告并非在選定資源位預先設定，而是在用戶(hù)點(diǎn)擊網(wǎng)頁(yè)的同時(shí)，根據該用戶(hù)之前的瀏覽cookie分析定向依照其喜好進(jìn)行匹配后，由廣告主對此進(jìn)行競價(jià)，價(jià)高者會(huì )獲得這個(gè)資源位的展現機會(huì )，并被目標用戶(hù)看到。從開(kāi)始競價(jià)到完成投放，這一系列的過(guò)程僅需要100毫秒，全部依托機器完成。不同的人打開(kāi)同一個(gè)網(wǎng)頁(yè)看到的是不同的廣告內容，即使是同一個(gè)人在不同的時(shí)間段打開(kāi)同一個(gè)網(wǎng)頁(yè)看到的很可能也是不同的廣告，這將給廣告監管和取證帶來(lái)了極大的難度。
由于平臺的產(chǎn)品和技術(shù)特征，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者更多的是承擔整合資源的功能，而交易平臺起到了類(lèi)似股票交易所的中介作用用于保障廣告主和發(fā)布方的實(shí)時(shí)競價(jià)成交并發(fā)出投放指令�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者在短短的100毫秒過(guò)程中僅僅告訴交易平臺其網(wǎng)頁(yè)上有一塊多大尺寸的位置可用于展示并最終接受競價(jià)并展示的過(guò)程，也不可能完成審查工作。
為了使廣告的發(fā)布形式更加新穎豐富，不少的廣告需求方平臺還面向廣告主推出了更加多樣化的增值服務(wù)，例如創(chuàng )立廣告發(fā)布模板，將某個(gè)固定尺寸的發(fā)布資源位置劃分為幾個(gè)板塊的模板，廣告主可以自由上傳多個(gè)符合模塊尺寸的發(fā)布素材，在RTB競價(jià)成功后以隨機方式自由排列組合形成一個(gè)發(fā)布內容展現在網(wǎng)民面前。因此仍然規定要求廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者保存廣告樣件從技術(shù)上也變得不現實(shí)了。
除了前述仍然采取類(lèi)似傳統廣告模式的互聯(lián)網(wǎng)廣告外，更多的自媒體發(fā)布、植入式廣告等的監管更是難上加難，博客、微信、微博等自媒體發(fā)布平臺上的消息無(wú)處不在，并且無(wú)時(shí)不在不斷增長(cháng)的發(fā)展過(guò)程中，賬號所有人可以隨時(shí)發(fā)布也可以隨時(shí)修改刪除其所發(fā)布的消息，使得監管只能是事后的、被動(dòng)的、隨機的。
正是因為互聯(lián)網(wǎng)這種所謂的“新媒介”與傳統的報紙、雜志、廣播、電視等媒介有著(zhù)本質(zhì)上的區別，它給廣告業(yè)帶來(lái)的不僅僅是一種新的廣告形式，某種意義上是對傳統廣告本質(zhì)的一種顛覆。因此，仍然采用傳統的廣告法律思維來(lái)進(jìn)行規制是不太可行的。這正是互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規則的真正困境所在。
廣告的形式多樣及內容的復雜性決定了不可能采用一部只有幾十個(gè)條文的《廣告法》將與廣告有關(guān)的問(wèn)題全部解決。調整廣告活動(dòng)的法律應該是一個(gè)體系，即廣告法律體系，《廣告法》在其中只能擔當“廣告法律總則”的角色。新《廣告法》只能對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行原則性規定，并給國務(wù)院通過(guò)制定行政法規、針對性地規范互聯(lián)網(wǎng)廣告留下立法空間。